23 de Septiembre de 2019 . Una fecha marcada en rojo en el calendario de muchas empresas del sector turístico radicadas sobre todo en Baleares y Canarias, especialmente hoteleras, que vieron cómo de la noche al día uno de los principales touroperadores mundiales se declaraba en suspensión de pagos en plena temporada turística, con prácticamente todas las estancias de julio, agosto y septiembre realizadas, facturadas y pendientes de cobro.
Por si fuera poco, al impago de los servicios realizados y facturados, hubo que añadir el pago de las cuotas de IVA de dichos servicios mediante la autoliquidación del tercer trimestre, sin ninguna otra alternativa más que ingresar las cuotas de IVA devengadas y no cobradas hasta la fecha.
27 de Noviembre de 2019, fecha de declaración del concurso de acreedores. Llegados a este punto es cuando se inicia el planteamiento para la recuperación de las cuotas de IVA de Thomas Cook , ingresadas a la AEAT mediante la autoliquidación del tercer trimestre e impagadas por el destinatario de las operaciones.
Y es aquí cuando nos topamos con determinados aspectos de la normativa de IVA nacional: Ley 37/1992 de 28/12 de IVA y Real Decreto 1624/1992, de 29/12, por el que se aprueba el reglamento de IVA, en los que se desarrolla a través de los artículos 80.5 de la Ley y art. 24.2 del Real Decreto el procedimiento para una modificación de bases imponibles para aquellos supuestos de impago, entre los que se incluye el supuesto de concursos de acreedores, con limitaciones para ciertas operaciones, puesto que dicha normativa nacional no permite la modificación cuando el destinatario de las operaciones no se encuentre establecido en el Territorio de Aplicación del Impuesto (TAI), es decir, que no tenga residencia fiscal en España o bien no opere mediante establecimiento permanente.
Artículo 80 punto 5 apartado 2 de la Ley 37/1992:
“Tampoco procederá la modificación de la base imponible cuando el destinatario de las operaciones no esté establecido en el territorio de aplicación del Impuesto, ni en Canarias, Ceuta o Melilla.”
El art. 24 apartado 2 del Real Decreto 1624/1992:
…
- La modificación de la base imponible cuando se dicte auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones sujetas al Impuesto, así como en los demás casos en que los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas sean total o parcialmente incobrables, se ajustará a las normas que se establecen a continuación:
a)Quedará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1º …
2º El acreedor tendrá que comunicar por vía electrónica, a través del formulario disponible a tal efecto en la sede electrónica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, y hará constar que dicha modificación no se corresponde a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del Impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla …
Dicha comunicación se debe llevar a cabo mediante el modelo 952 de Comunicación de la Base imponible en supuestos de concurso y por crédito incobrable.
Incumplimiento de la normativa europea en materia de IVA
Estas limitaciones a la modificación de bases de IVA cuando el destinatario es empresa no establecida en el TAI y recogidas tanto en la Ley como en el Real Decreto, son contrarias al ordenamiento europeo en materia de IVA, más en particular en lo referente a los art. 90 y 273 de la Directiva 2006/112/CE, EDL 2006/310570 y supone la vulneración de dos principios fundamentales en materia de IVA: el principio de igualdad de trato y el principio de neutralidad.
A través del artículo 273 de la citada directiva se establece que en materia de IVA se debe respetar el principio de de igualdad de trato de las operaciones interiores y de las operaciones efectuadas entre Estados miembros por sujetos pasivos, a condición que dichas obligaciones no den lugar, en los intercambios entre los Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera.
Además de que la disposición recogida en el artículo 90 apartado uno es la expresión de un principio fundamental de la Directiva de IVA, por el cual la base imponible estará constituida por la contraprestación realmente recibida mientras que la Administración Tributaria no puede percibir en concepto de IVA un importe superior al percibido por el sujeto pasivo.
El hecho por tanto de que se excluyan modificaciones de la base imponible de IVA es contrario al principio de neutralidad. Principio mediante el cual se desprende que el empresario, en su condición de recaudador de impuestos por cuenta del estado, debe liberarse por completo de la carga del impuesto debido o no pagado en el marco de sus actividades económicas sujetas a IVA. Se mantiene por tanto mediante esta vulneración, el peso del pago del crédito impositivo sobre una de las partes que es mero intermediario en el proceso, puesto que el obligado al pago es quien debe soportar la carga fiscal (Thomas Cook), no el sujeto pasivo.
Todo aquel que haya seguido el procedimiento habitual en los plazos legales establecidos para proceder con las modificaciones de Bases Imponibles en caso del concurso de Thomas Cook, lo más probable es que haya recibido una comunicación denegando la procedencia de dicha rectificación e invitando a su rectificación o bien directamente requerimiento correspondiente a la autoliquidación de IVA donde se reflejo dicha modificación, con la duda en este caso de si supondrá el inicio del correspondiente procedimiento sancionador.
Una ventana abierta a la recuperación del IVA de Thomas Cook
Es a partir del auto de sentencia Ramada Storax C-756/19 que se empieza a visualizar algo de luz y cierta posibilidad de recuperación cuotas de IVA de Thomas Cook. Sentencia motivada por el hecho de que a una empresa residente en Portugal se le deniega la modificación de bases imponibles por el impago de una empresa dedudora declarada en concurso de acreedores y residente en territorio español. El TJUE declara que es contraria al derecho de la unión la normativa en materia de IVA portuguesa al no permitir la recuperación de las cuotas de IVA no cobradas y cuyo destinatario era una empresa declarada en concurso y residente en otro país de la Unión. Al igual que ocurre con el impago de las cuotas de IVA por parte de Thomas Cook a empresarios españoles.
A raíz de dicha sentencia la Dirección general de tributos en su consulta V3346-20, resuelve que precisamente para aquellas cuotas de IVA impagadas por empresas en proceso de concurso y residentes en otro estado miembro, si se cumplen el resto de requisitos establecidos en nuestra normativa (plazos de comunicación), al ser procesos armonizados, tutelados y garantizados judicialmente y regidos por el principio de publicidad, será posible la modificación de bases imponibles y por tanto la recuperación del IVA no cobrado cuando el deudor se encuentre establecido en otro estado miembro.
Hasta ahora todas las Consultas Vinculantes resueltas en este sentido eran contrarias a la modificación de Bases Imponibles, siempre en consonancia con la normativa de IVA nacional. La DGT viene a reconocer la improcedencia a las limitaciones establecidas en el art. 80.5 de la Ley y 24.2 del RD cuando el deudor es empresa establecida en otro estado miembro y que deberían estar alineadas con las directrices europeas en materia de IVA.
En el caso de mantener algún proceso abierto en vías de recurso en relación con la modificación de bases antes comentada, se debería instar a la revisión o bien a la vía del reintegro de las cuotas indebidamente ingresadas, siempre haciendo mención expresa a la CV V3346-20.
Es de esperar en este sentido una modificación de la Ley 39/1992 art. 80.5, RD 1624/1992 art. 24.2, modelo 952 referente a la modificación de la base imponible en supuestos de concurso y créditos incobrables cuando el destinatario no esté establecido en el TAI.
Las denuncias interpuestas desde Tous & Solís a lo largo de 2020 en este sentido en defensa de nuestros clientes ante la Comisión Europea han sido admitidas a trámite, actualmente son objeto de análisis exhaustivo por parte de la Comisión Europea y se ha recibido comunicación de inicio de contactos con las autoridades españolas.
Somos asesoría fiscal en palma de Mallorca, punto PAE en Mallorca de referencia para la creación de empresas y asesoría de empresas en Mallorca.
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Recuperación cuotas de IVA de Thomas Cook
Recuperación cuotas de IVA de Thomas Cook
